被告**机械公司新疆分公司一审败诉并错过了上诉期后，才委托方志福律师作为申诉的代理人。经过再审、二审，**机械公司新疆分公司最终胜诉。（该案例中有个时光倒流的故事）

乌鲁木齐市水磨沟区人民法院

民事判决书

（2005）水民二初字第154号

原告晋XX，男，汉族，一九七七年十月二十八日出生，个体工商户（以下个人情况略）。

委托代理人晋XX，女，汉族，个体工商户（以下个人情况略）。

委托代理人师玉闽，新疆伯仲律师事务所律师。

被告山东省高密市**机械有限公司新疆分公司，住所乌鲁木齐市五星北路25号。

法定代表人张**，公司经理。

委托代理入张XX，新疆xx律师事务所律师。

原告晋XX与被告山东省高密市**机械有限公司新疆分公司买卖合同纠纷一案，本院于二00五年一月二十四日审查受理后，依法由审判员李**独任审判，于二00五年三月二十四日公开开庭进行了审理。原告晋XX的委托代理人晋XX、师玉闽，被告山东省高密市**机械有限公司新疆分公司的委托代理人张XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，二00四年四月三日我与被告签订买卖合同约定，我购买被告价值179820元的机械设备，并约定了违约责任。我在合同签订当日，按合同约定支付了被告定金5000美元，并与被告法定代表人张**将5000美元存入中国银行乌鲁木齐市民主路支行张**帐号。后由于被告在交货时间所交货物规格、型号不符合合同约定，给我造成巨大损失。现要求被告支付违约金10000美元，退还定金5000美元，并由被告承担本案的诉讼费用。

被告辩称，我公司没有违约，违约的是原告，原告单方解除合同，不按合同约定提货，给我方造成巨大损失。我公司没有收到原告定金5000美元。请求驳回原告的诉讼请求。

庭审中，原告向法庭提交了下列证据：

1、出示二OO四年四月三日与被告签订的购销合同一份，证明合同约定的违约责任及履约时间。被告对合同的真实性无异议。本院对原告出示的购销合同的真实性予以确认。2、出示银行查询单，证明二OO四年四月二日支付被告5000美元的事实。被告对存入5000美元无异议，但认为并不能证明该笔款是原告存入的。3、二OO四年五月十七日与被告签订的协议，证明没有拒绝收货的事实。被告对协议的真实性无异议。本院对原告出示的协议的真实性予以确认。

庭审中，被告未向法庭提供证据材料。

根据上述证据，本院查明以下法律事实：

二00四年四月三日原告与被告签订购销合同约定，由原告购买被告价值179820元的机械产品，汇率按8.991算，合计20OOO美元，签订合同时须交定金5000美元；交货日期为二00四年四月十三日。二00四年五月十七日，原告与被告签订合同约定，双方二00四年四月三日签订的购销合同终止。原告承诺：以后为被告积极销售设备来补偿被告的全部经济损失。另查明，二00四年四月二日被告法定代表人张**在中国银行乌鲁木齐市民主路支行存入5000美元。

本院认为，二OO四年四月三日原告与被告签订购销合同时已明确约定，原告在签订合同时须交被告定金5000美元，即原告向被告交纳5000美元定金是双方签订购销合同的前置条件，且被告也于二OO四年四月二日将5000美元存入银行，由此可确定被告在签订合同时收到原告定金5000美元属实。二00四年五月十七日双方签订终止购销合同协议后，被告依购销合同收取的定金，理应退还原告，对原告要求被告退还定金的诉讼请求，本院予以支持。对原告要求被告支付违约金10000美元的诉讼请求，因原告提供的证据材料，并不能证明被告违约的事实存在，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民通则》第八十五条、第一百三十四条之规定，判决如下： 一、被告山东省高密市**机械有限公司新疆分公司退还原告晋XX定金5000美元；

二、驳回原告晋XX要求被告山东省高密市**机械有限公司新疆分公司支付违约金10000美元的诉讼请求。

本案争议标的134850元，给付金额44955元，占争议标的的33.34%，应收案件受理费4207元（原告已预交），原告负担2804.39元，被告负担1402.61元。由被告负担的诉讼费应连同案款一并支付原告。

以上被告应付原告款项，须在本判决生效后十日内一次付清。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌鲁木齐市中级人民法院。

审判员  李**

二00五年四月二十一日

书记员  赵婷婷

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民事判决书

(2007)乌中民二终字第88号

上诉人（原审被告）山东省高密市**机械有限公司新疆分公司，住所乌鲁木齐市**路25号

负责人张**，经理

委托代理人方志福，新疆西域律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）晋XX，男，一九七七年十月二十八日出生，汉族，个体工商户（以下个人情况略）。

原审原告晋XX与原审被告山东省高密市**机械有限公司新疆分公司（下称**机械公司新疆分公司）买卖合同纠纷一案，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院受理后，于二00五年四月二十一日作出（2005）水民二初字第154号民事判决书。该判决发生法律效力后，**机械公司新疆分公司以原判认定事实有误为由申请再审，本案由乌鲁木齐市水磨沟区人民法院院长提交审判委员会讨论后认为该案符合再审立案的条件，于二00六年四月十八日作出(2006)水民二监字第5号民事裁定书，裁定本案由本院另行组成合议庭进行再审。乌鲁木齐市水磨沟区人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于二00六年十月十日作出（2006）水民二再字第2号民事判决书。宣判后，**机械公司新疆分公司不服，向本院提起上诉，本院于二00七年元月三十一日受理后，依法组出合议庭公开开庭审理了本案，上诉人**机械公司新疆分公司负责人张**及其委托代理人方志福均到庭参加了诉讼，被上诉人晋XX经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，现已审理终结。

原审认定，二00四年四月三日晋XX与**机械公司新疆分公司签订购销合同，约定晋XX购买**机械公司新疆分公司价值179820元的机械产品， （汇率按8.991:1计算），合计20000美元，签订合同时须交定金5000美元；交货日期为二00四年四月十三日。二00四年五月十七日晋XX与**机械公司新疆分公司负责人张**达成协议，约定双方于二00四年四月三日签订的购销合同终止，晋XX承诺以后为**机械公司新疆分公司积极销售设备来补偿全部经济损失。另查明，二00四年四月二日**机械公司新疆分公司负责人张**在中国银行乌鲁木齐市民主路支行存入5000美元。

原审认为，二00四年四月三日晋XX与**机械公司新疆分公司签订机械购销合同时已明确约定，晋XX在签订合同时须交**机械公司新疆分公司定金500O美元，即晋XX向**机械公司新疆分公司交纳5000美元定金是双方签订购销合同的前置条件：且被告也于二00四年四月二日将5000美元存入银行，由此可确定**机械公司新疆分公司在签订合同时收到晋XX定金5000美元属实。二00四年五月十七日双方签订终止购销合同协议后，**机械公司新疆分公司依购销合同收取的定金理应退还晋XX，对晋XX要求**机械公司新疆分公司退还定金的诉讼请求，本院予以支持。对晋XX要求**机械公司新疆分公同支付违约金10000美元的诉讼请求，因晋XX提供的证据不能证明**机械公司新疆分公司存在违约的事实，故法院不予支持。

原审判决，**机械公司新疆分公司退还晋XX定金5000美元；驳回晋XX要求**机械公司新疆分公司支付违约金10000美元的诉讼请求。

原审再审认定，晋XX通过因特网得知**机械公司新疆分公司处有其所需的机械设备，遂与**机械公司新疆分公司联系买卖机械设备的相关事宜。二00四年四月二日双方签订购销合同，约定晋XX购买**机械公司新疆分公司价值179820元的机械设备，折合成美元为20000美元（双方约定汇率为8.991:1），签订合同时须交定金5000美元；交货日期为二00四年四月十三日；交货付款方式为乙方付全款提货。违约责任自签订合同之日起十日内交货，如逾期一天**机械公司新疆分公司需按总金额的10%付违约金。为不影响交货期限，双方达成一致意愿后，在合同签订的时间上写下了二00四年四月三日。之后晋XX按约向**机械公司新疆分公司交付5000美元定金并与**机械公司新疆分公司负责人张**一同前往中国银行乌鲁木齐市民主路支行将定金5000美元打入张**的帐户。交货时由于**机械公司新疆分公司提供的机械型号与合同中规定的不符，双方于二00四年五月十七日达成协议，约定双方于二00四年四月三日签订的购销合同终止，双方以后保持生意合作伙伴，共同发展。原审再审认为，**机械公司新疆分公司与晋XX双方在落款时间为二00四年四月三日的机械购销合同中明确约定了签订合同时晋XX须交定金5000美元，此条款应视为是双方签订合同的前置条件，且晋XX已依约于同日将5000美元的定金存入了**机械公司新疆分公司负责人张**帐户内。张**既是**机械公司新疆分公司的负责人，又是合同的签订人，其签订合同及接受定金的行为应是其履行职务的行为。二00四年五月十七日双方签订的终止二00四年四月三日的合同，是双方对原合同解除的意思表示，因此基于该终止协议**机械公司新疆分公司应当向晋XX退还5000美元定金。晋XX的诉讼请求成立，法院予以支持。本院作出的（2005）水民二初字第154号民事判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。对**机械公司新疆分公司的申诉请求，法院不予支持。

原审再审判决，驳回**机械公司新疆分公司的申诉请求，维持乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2005）水民二初字第154号民事判决。

宣判后，**机械公司新疆分公司上诉称，二00四年四月二日我公司负责人张**到中国银行乌鲁木齐市民主路支行小西门分理处存款时，遇到晋XX带着一个女人，他们随张**一起到了银行。张**告诉他们自己要将做生意收的5000美元存入银行，存完款后，还让晋XX看了外汇存款凭证。此后晋XX提出要购买我公司的设备，并于第二天与张**签订了购销合同，总价款20000美元，约定签订合同时须交定金5000美元，并约定晋XX付全款提货。但晋XX签订合同时并未交一分钱定金，此后也一直未付定金和货款。我公司在签订合同后，对交货做了认真的准备，但晋XX又说不要货了，并于二00四年五月十七日与我公司负责人张**签订了终止购销合同协议，晋XX并承诺以后为我公司积极销售设备来补偿全部经济损失。该终止协议亦无关于5000美元定金的相关事宜。同时，晋XX称向张**交纳了5000美元定金，但其至今不能提供我公司出具的收据、发票或张**出具的收条等收款凭证，且晋XX向法院提供的银行查询单系张**个人的外汇存款凭证，其个人存入5000美元存款系在二00四年四月二日即双方签订合同的前一天。然而，晋XX在起诉状中称二00四年四月三日双方签订购销合同时，张**收到其定金5000美元，并与张**一同到银行在我公司帐上存入5000美元，故晋XX所诉称事实与本案客观事实并不符，显属虚假。另外，双方在购销合同中约定签订合同时须交定金5000美元，该条款属违约定金并不是立约定金，原审认定该条款是双方签订合同的前置条件及双方签订购销合同时间为二00四年四月二日，晋XX依约将5000美元的定金存入张**的帐户内均无事实及法律依据。综上，原审认定事实有误，处理不当，本案二审应驳回晋XX的诉讼请求。

被上诉人晋XX未到庭进行答辩。

二审经审理查明：二00四年四月三日晋XX与**机械公司新疆分公司签订购销合同，约定晋XX购买**机械公司新疆分公司价值179820元的机械产品，（汇率按8.991：1计算），合计20000美元，签订合同时须交定金5000美元；交货日期为二00四年四月十三日；交货付款方式为乙方付全款提货。违约责任自签订合同之日起十日内交货，如逾期一天**机械公司新疆分公司需按总金额的lO%付违约金，依次类推。二OO四年五月十七日晋XX与**机械公司新疆分公司负责人张**达成协议，约定双方于二00四年四月三日签订的购销合同终止，晋XX承诺以后为**机械公司新疆分公司积极销售设备来补偿全部经济损失，愿与**机械公司新疆分公司保持生意合作伙伴，共同发展。

另查明，二00四年四月二日**机械公司新疆分公司负责人张**在中国银行乌鲁木齐市民主路支行在其个人外币活期存折上存入5000美元。

上述事实有购销合同、协议、银行查询单、外币活期存折及庭审笔录等在卷为证。

本院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据证明，否则应承担举证不能的法律后果。本案晋XX称其向**机械公司新疆分公司负责人张**交付了购销合同定金5000美元，后双方终止了该合同，故要求**机械公司新疆分公司返还定金5000美元；支付违约金10000美元。晋XX针对其诉讼主张，除向法院提供了双方于二00四年四月三日签订的购销合同及二00四年五月十七日终止合同的协议外，申请法院调取了银行查询单，但该银行存款凭证载明的户名为张**个人，并不是**机械公司新疆分公司，且存款的时间为二00四年四月二日，而晋XX在起诉状中称二00四年四月三日双方签订购销合同时，张**收到其定金5000美元，并与张**一同到银行在该公司帐上存入5000美元显属与本案查明的法律事实不符。其次，本案中，晋XX至今未能提供证据证明其主张的5000美元定金款项的交付收款凭证。双方在二00四年五月十七日的终止合同协议中，晋XX承诺以后为**机械公司新疆分公司积极销售设备来补偿全部经济损失，愿与**机械公司新疆分公司保持生意合作伙伴，共同发展。该协议内容也未有涉及晋XX交付500O美元定金的相关事实。第三、原审认定双方在购销合同中约定签订合同时须交定金5000美元，此条款应视为是双方签订合同的前置条件及双方签订购销合同时间为二00四年四月二日，为不影响交货期限，双方达成一致意愿后，在合同签订的时间上写下了二00四年四月三日，晋XX已依约于同日将5000美元的定金存入了**机械公司新疆分公司负责人张**的帐户内均无事实及法律依据。综上，本案因晋XX未提供确凿充分的证据证明其已依约向**机械公司新疆分公司交付了5000美元定金的事实，故其诉讼主张不能成立，法院不予支持。上诉人**机械公司新疆分公司上诉有理，法院予以支持。原审认定事实有误，处理不当，二审应予改判。本案经本院第十七次审判委员会讨论后并作出决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：

一、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2006）水民二再字第2号民事判决；

二、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2005）水民二初字第154号民事判决；

三、驳回原告晋XX要求**机械公司新疆分公司返还定金5000美元及支付违约金10000美元的诉讼请求。

一、二审案件受理费各4207元合计8414元（均已由**机械公司新疆分公司预交），均由晋XX承担。**机械公司新疆分公司多预交的案件受理费，本院不予退还，由晋XX于本判决生效后给付**机械公司新疆分公司。

本判决为终审判决。

审判长  傅小强

审判员  赵  慧

审判员  谢  彬

二00七年四月十八日

书记员  王文卓

二审代理词

委托人：山东省高密市**机械有限公司新疆分公司

委托代理人：新疆西域律师事务所律师方志福

审判长、审判员：

我原是本案上诉人申诉和再审阶段的诉讼代理人，已向原审法院递交过3份代理词，已经说过的话不再重复，希望二审法官能认真看一看这3份代理词。现作为上诉人的二审诉讼代理人，发表代理词如下：

本案的要害是，被上诉人晋XX说上诉人收了他5000美元定金，却拿不出证据。晋XX在一审和再审时说的付定金的时间不一致。一审判决和再审判决无视证据，分别采信了晋XX前后矛盾的说法，作出了错误的判决。

一、晋XX拿不出上诉人收定金的任何证据。

1、晋XX没有上诉人收定金的发票、收据或收条。付款应向收款人要收款凭证，这是一般常识，晋XX不可能不懂。如果他真的付了定金，让上诉人用二指宽的纸条写个收据就行了，哪里用得着兴师动众地多人陪上诉人将定金存入银行？

2、合同第二条确有“签订合同时须交定金5000美金”的话。但合同不是收款凭证。写在合同上的条款也不是已经履行了的条款，否则就没有违约一说了。因此，合同上的定金条款，不是晋XX付定金的证据。

3、晋XX向原审法院提交的查询存款通知书（回执），只能证明张**的帐户于2004年4月2日存入5000美元，再不能证明别的内容。且不说张**存入5000美元的时间是合同约定付定金时间的前一天，也是晋XX起诉状中所说的（一审时晋XX始终承认的）付定金时间的前一天，退一步说，即使上述3个时间一致，也不能证明张**存入的5000美元是晋XX付的定金，更不能证明晋XX向上诉人付了定金。

二、原一审判决除了无视晋XX拿不出上诉人收定金的任何证据外，还采信了晋XX天方夜谭式的说法，认定上诉人把2004年4月3日收到的晋XX的5000美元定金，于2004年4月2日存入张**的私人外汇帐户。

张**外汇帐户上的5000美元是2004年4月2日存入的，这一点铁证如山，双方没有异议。购销合同是2004年4月3日签订的。合同第2条约定“签订合同时须交定金5000美金”。晋XX在起诉状中明确说：“原告与被告于2004年4月3日签订了一份机械购销合同......原告按合同的约定，在签订合同的当日给被告支付了5000美金的定金。”上述书证，白纸黑字，不容更改。因此，张**在头一天存入银行的5000美元，与第二天签订的合同的所谓定金，不可能有任何关系。除非时光能够倒流。而原一审判决却认定时光可以倒流，这岂不是笑话！

三、再审判决除了无视晋XX拿不出上诉人收定金的任何证据外，还有意采信了晋XX歪曲事实的说法，将签订购销合同的时间认定为2004年4月2日。

证据情况是：1、购销合同的落款时间是2004年4月3日。2、晋XX的起诉状明确写着签订合同的时间是2004年4月3日。3、晋XX在原一审阶段始终承认签订合同的时间是2004年4月3日。4、原一审判决也认定签订合同的时间是2004年4月3日。5、上诉人始终坚持签订合同的时间是时间是2004年4月3日。所以签订合同的时间是2004年4月3日，这是铁证如山的事实。

再审时晋XX知道了时光倒流的问题后，改口说签订合同是2004年4月2日。但事实岂能是当事人一方信口开河就能改变得了的！证据的天平是明摆着的。再审判决却采信了晋XX的信口开河，认定签订合同的时间为2004年4月2日，并在判决书上详述了晋XX编造的所谓理由：“因合同规定自签订合同之日起十日内交货，逾期一天，按总金额的10%支付违约金。为不影响交货期限，双方达成一致意愿后在签订合同的时间上写下了二00四年四月三日”。不影响交货时间，可以把交货时间向后推，哪里用得着把签订合同的时间4月2日错写成4月3日？法院可以置如山的铁证于不顾，仅根据一方当事人的前后矛盾的说法认定案件事实吗？这是什么错误？这是有意之错！是歪曲事实！是偏袒！是出了格的大错！

四、请二审法官注意下列几点：

1、购销合同是晋XX根据上诉人的格式合同修改定稿的。晋XX有意把结算的货币改为美元，并把定金数额确定为5000美元，与其前一天看到的张**存入银行的美元数额一致。这说明晋XX一开始就有讹诈之意。

2、原一审卷宗中有5页打印的材料，从内容看是晋XX的代理人假借找张**购货偷录的谈话。其内容不实，没在法庭上出示、质证，其真实性、合法性、关联性都有严重问题，不能作为证据使用。一审法官却将其装订入卷，混淆视听，不对。

3、再审卷中法官xxx2006年6月21日与晋XX、张**的谈话笔录，是开庭之后，并非主审法官的xxx，背着主审法官高庆山和法官宋文玲，也不让双方代理人参加，单独与晋XX、张**的谈话笔录。该笔录被作为判决的依据。xxx的做法严重违反法定程序。

4、再审于2006年4月18日立案，2006年6月19日开庭，宣判时间即使按通知上诉人代理人的时间也是2006年12月28日，超出办案期限2个月零11天。再审判决明明是2006年12月20日前后确定的，落款时间却提前至2006年10月10日。再审立案是经过原审法院审判委员会研究确定的，再审判决却没经过审判委员会研究。结合再审判决出了格的有意之错，说明上述问题不是偶然的。

上诉人的诉讼代理人、

新疆西域律师事务所律师：方志福

二O O七年三月九日